4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ‘Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti’ başlıklı 17’nci maddesine göre; “Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:
b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22’nci maddeye göre işlem yapılır.”
Buna göre; yüklenicinin iflas etmesi halinde, idare iflas nedenine dayanarak Kamu İhale Sözleşmesi’ni feshetme hakkına sahiptir. Bununla birlikte, yüklenici hakkında Kanun’un 20 ve 22’nci maddesi hükümlerine göre yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatları gelir kaydedilerek tasfiye sürecine girilir.
Fesih usulüne detaylı bakıldığında;
4735 sayılı Kanun’un ‘İdarenin sözleşmeyi feshetmesi’ başlıklı 20’nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
4735 sayılı Kanun’un ‘Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler’ başlıklı 22’nci maddesinde; “19’uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20’nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20’nci maddenin (b) bendi ile 21’inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.”
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ‘Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi’ başlıklı 54’üncü maddesine göre; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.”
İlgili hükümlere göre; yüklenicinin iflası halinde idarece, yüklenici şirkete sözleşmenin iflas nedeniyle feshedileceği bildirilir ve durumun düzeltilebilmesi için en az 10 günlük süre verilir. Süre sonunda iflas halinin devam etmesi durumunda, süre sonunda sözleşme başkaca bir ihtara gerek kalmaksızın feshedilmiş sayılır, kesin ve ek kesin teminatlar idarece irat kaydedilir.
4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde; yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet durumlarının sözleşmeye etkileri düzenlemiştir. 23 Mayıs 2018 tarihli ve 2018/DK.D-104 sayılı Kurul Kararında da bu hususta oluşan tereddütler giderilerek;
4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde düzenlendiği üzere, 38 İnşaat Sanayii otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi şartlarının gerçekleşmemesi halinde, sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesi,
Sözleşmenin feshedilmesinden önce otuz günlük sürenin beklenip beklenmeyeceği hususuna ilişkin olarak; hak kaybına mahal vermemek açısından diğer ortakların idarenin uygun görmesi kaydıyla, işe devam etme yönünde iradelerinin bulunup bulunmadığı ya da bu haklarından feragat edip etmedikleri veya buna ilişkin sürenin geçip geçmediği hususları göz önünde bulundurularak idarece işlem tesis edilmesi,
2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun “İflas tarihi” başlıklı 165’inci maddesinde yer alan, “İflas hükümle açılır ve bu hükümde açılma anı gösterilir.” hükmü dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde öngörülen 30 günlük sürenin başlangıç tarihinin pilot/koordinatör ortağın iflas tarihi -iflas karar tarihi- olması,
Söz konusu durumun oluşunu izleyen 30 günlük süre içerisinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde ise teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşmenin yenilenmesi suretiyle işe devam edilmesi durumunda, sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi,
Sözleşmenin yenilenerek işin devam edileceği durumlarda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine uygun olarak idare ile diğer ortaklar arasında bir yenileme sözleşmesi yapılmak suretiyle işe devam edilmesi gerektiğine, karar verilmiştir.
Son olarak; ilk derece mahkemesinin iflas kararını vermesi ile iflasın hüküm ve sonuçları doğar. Doktrine ve emsal yargı kararlarına bakıldığında; iflas kararının kanun yoluna götürülmesi, hukuki sonuçların ortaya çıkmasına engel değildir. Dolayısıyla ihale makamı idarenin, 4735 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendine dayanarak yüklenici ile akdedilen Kamu İhale Sözleşmesi’nin feshedebilmesi ve teminatların irat kaydedilmesi için iflas kararının mahkeme tarafından kesinleşmesi gerekmemekte olup, yüklenici hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş bir iflas kararının mevcut olması yeterlidir.
Av. Duygu GÖRGÜLÜ
Comments