18 Mayıs 2022 tarihli ve 31839 sayılı Resmî Gazete’ de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. Yönetmelik, 28.05.2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu bu yönetmelikle, Tip sözleşmelerin ‘Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi’ maddesinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu maddenin değişiklik öncesindeki hali, istekliler tarafından ihalelere yönelik başvurulara konu edilmekte ve genellikle de bu maddenin mevzuata aykırı düzenlenmesi nedeni ile ihalenin iptaline karar verilmekteydi.
Yeni değişikliklerin, daha net ve anlaşılır düzenlemelere yer verilerek ihale iptallerinin önüne geçilmesi amacıyla yapıldığı değerlendirilmektedir.
28.05.2022 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacaktır.
Cezalar, Aykırılık Halleri ve Sözleşmenin Feshine İlişkin Hususlarda Yalnızca Sözleşme ve/veya Sözleşme Tasarısı Esas Alınacaktır.
Yapılan değişikliklerle birlikte; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme ve/veya sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanlarında yapılan düzenlemeler dikkate alınmayacaktır.
Bu hükmün, sözleşme tasarısı haricinde diğer ihale dokümanlarında, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmesi halinde, tereddüt ve çelişki oluşmaması adına getirildiği değerlendirilmektedir.
Özel Aykırılık Halleri ile Ağır Aykırılık Hallerine İlişkin Düzenlemelerde Değişiklik Yapılmıştır.
Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16,24,25,26,27,28 ve 29. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu hususlara ilişkin olarak ilgili maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerde belirtilen hususlar, sadece tip sözleşmenin 16.1.1 inci madde kapsamında belirlenecek genel ceza oranına tabi olacaktır.
Yeni değişiklikle birlikte Tip Sözleşmede birbirinden farklı tablolarda belirlenecek olan özel aykırılık (m.16.1.2) ve ağır aykırılık halleri (m.16.1.3.) dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerinde Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesinde %1’den fazla olmayacak şekilde belirtilen ceza oranları ilk sözleşme bedeli üzerinden uygulanacaktır. Değişiklik öncesi düzenlemede olduğu gibi, aynı fiilin tekrarı halinde belirlenen cezai oranın %50 artırımlı uygulanacağına ilişkin hüküm korunmuştur.
Özel aykırılık hallerinin varlığı halinde ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de (otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir) belirlenecek sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
Değişiklik öncesinde olduğu gibi özel aykırılık halleri, kesilecek ceza oranı ve aykırılık sayısına tabloda yer verilecektir. Önceki düzenlemeden farklı olarak, uygulanacak ceza oranlarında ilk sözleşme bedeli dikkate alınacaktır. Ayrıca özel aykırılık hallerinde idare tarafından yükleniciye ihtar yapılıp/yapılmayacağına ilişkin sütuna değişiklik sonrası tabloda yer verilmemiştir.
Ayrıca ağır aykırılık halleri de ayrı bir tabloda düzenlenecektir. Bu tabloda düzenlenecek aykırılık hallerinin, varsa özel aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.
Ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda, idarece ayrıca bir cezai şartta öngörülecek ise; sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağına dair hükme yer verilecektir.
Özel ve ağır aykırılıklar hallerine ilişkin somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamayacaktır. Ayrıca, aynı fiilin hem özel aykırılık hali hem de ağır aykırılık hali sayılması durumunda, sözleşme uygulamasında ağır aykırılık hallerindeki yaptırım esas alınacaktır.
Sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceğine ilişkin hüküm korunmuştur.
Ayrıca tüm cezaların, ilk sözleşme bedeli üzerinden uygulanacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Yeni değişiklikle birlikte yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanacaktır. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak özel ve ağır aykırılık hallerinde yapılan düzenlemeler uygulanmayacaktır.
Av. Zülal Bulut
Av. Zeynep Uluca
Alp Satıbeşe
Comments